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论诉讼法理和非讼法理在小额诉讼程序中的交错适用法学专业论文do

发布时间:2019-10-16

  论诉讼法理和非讼法理在小额诉讼程序中的交错适用诉讼法学专业论文.docx

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  Abstract The two basic classification of the civil trial procedure is the judicial proceedings and the non-lawsuit procedure.And at the same time,the dual separation applying of procedural jurisprudence and the non-lawsuit legal theory is the dominant theory in civil program setting which support that lawsuits according to the lawsuit legal and non-legal parts according to the non-lawsuit legal theory,the two have no intersection.The legal principle of lawsuit concludes dispose of the principle ,principle of debate ,principle of public ,principle of direct verbal,etc,while the non-lawsuit legal theory is the restricts or excludes of the above principle. The small litigation procedure essentially belongs to the proceedings,it’s applicable objects is lawsuits,therefore,according to the dual separation theory,the small litigation procedure should be strictly applicable procedural jurisprudence. However,the objects of small litigation procedure is always suits between the ordinary people, involving smaller interests,which decides that it will pay more attention to the pursuit of efficiency value more focused on the needs of the general public of ability and willingness to close to the judicial while pursuing fair.Therefore,the litigation applying of jurisprudence and the non-lawsuit legal in small litigation procedure is necessary.However,at present,the discussion about legal issues of small litigation procedure,especially the application of non-lawsuit legal theory in small litigation procedure is rarely.The building of any kind of application system always needs the support of corresponding theory knowledge,only so,it can run more smoothly and durable.Of course, small lawsuit system is no exception,it has very important guiding significance for the effective operation of the program and perfect to clarify the legal theory of small litigation procedure. In addition to the preface and epilogue,this article is divided into the following six parts in all: Part I:This section discusses the basic concept and characteristics of small litigation procedure,points out that it is the mining of narrow understanding of the small lawsuit procedure in this article,namely the courts at the grass-roots level of small amount of small court on the trial court or specialized smaller,compared with ordinary cases which is further simplification of the summary procedure of a program.Next respectively from two aspects of the advantages of a small procedure - to achieve the efficiency of lawsuit,and the hidden trouble existing in the application - can fully find true or not,briefly discusses the advantages and disadvantages of the implementation of the program. Part II:This section makes a theory discussion for the legal principle of lawsuit and the non-lawsuit legal theory emphatically from dispose of the principle ,principle of debate ,principle of public ,principle of direct verbal on the basis of a comparative analysis of lawsuits and non-legal. Part III:This section respectively discusses application of the two current theory of civil program setting,namelythe dual separation applying of procedural jurisprudence and the non-lawsuit legal theory,the litigation applying of jurisprudence and the non-lawsuit legal theory.The former support that lawsuits handled according to the lawsuit legal and non-legal parts according to the non-lawsuit legal theory,the two have no intersection;While the latter claims litigation legal theory and the non-lawsuit legal theory can be used in the same event (lawsuits or non-legal) and the same program at the same time.It has more advantages than the former as it is developed on the basis of the former.However,the former is not a good-for-nothing theory,it can dominate the theory of program setting for a long time,suggest that it has some reasonable factors.Therefore,we should not deny it totally. Part IV:This section firstly demonstrates necessity of Staggered applicable of jurisprudence and the non-lawsuit legal from three aspects of the legal nature of requirements,can be fully applicable procedural jurisprudence or the non-lawsuit legal theory in small litigation procedure or not,and concluded that the limits of applying the non-lawsuit legal theory is able to resolve disputes in a hurry and to guarantee the rights of the parties in no hurry.Then,it demonstrates the feasibility of the litigation applying of jurisprudence and the non-lawsuit legal from the requirements of procedure guarantee in practice and the depth research for non-legal type. Part V:This section introduces the the litigation applying of jurisprudence and the non-lawsuit legal in small claims procedure emphatically from debate doctrine and authority detection,direct trial and indirect trial,verbal trial and written trial,public trial and inpublic trial,free proof and strict proof of staggered,procedural jurisprudence and the non-lawsuit legal theory. Part VI:This section discusses the further perfect of the litigation applying of jurisprudence and the non-lawsuit legal in small claims procedure in the future,that mainly from three aspects of giving the procedure options to the parties or not at the very start,guarantee several main rights enjoyed by the parties,and relief way for the possibility of error referee. Key Words:Small Litigation procedure;The non-lawsuit legal theory;The lawsuit legal theory;Staggered applying;Procedural safeguards 目 录 引 言........................................................................................................................................ 1 一、小额诉讼程序概述............................................................................................................ 3 (一)小额诉讼程序概述 .................................................................................................... 3 (二)实行小额诉讼程序的优劣得失 ................................................................................ 4 二、诉讼法理与非讼法理的理论分析.................................................................................... 6 (一)诉讼事件与非讼事件概述 ........................................................................................ 6 (二)诉讼法理与非讼法理之比较 .................................................................................. 11 三、诉讼法理与非讼法理二元分离适用论及诉讼法理与非讼法理交错适用论的分析 . 16 (一)诉讼法理与非讼法理二元分离适用论及其应用 .................................................. 16 (二)诉讼法理与非讼法理交错适用论及其应用 .......................................................... 18 四、小额诉讼程序交错适用诉讼法理和非讼法理的必要性及可行性 ............................. 20 (一)小额诉讼程序交错适用诉讼法理和非讼法理的必要性 ...................................... 20 (二)小额诉讼程序交错适用诉讼法理和非讼法理的可行性 ...................................... 22 五、现有法条中小额诉讼程序交错适用诉讼法理和非讼法理的表现 ............................. 25 (二)直接审理与间接审理、言词审理与书面审理交错适用 ...................................... 25 (三)公开原则与不公开原则交错适用 .......................................................................... 26 (四)自由证明与严格证明交错适用 .............................................................................. 27 六、现有法条中小额诉讼程序交错适用诉讼法理和非讼法理的进一步完善 ................. 29 (一)从事前来看,应否赋予当事人程序选择权 .......................................................... 29 (二)从事中来看,应当保证当事人享有以下几种主要权利 ...................................... 31 (三)从事后来看,如何对错误裁判进行救济 .............................................................. 31 结 语...................................................................................................................................... 33 参考文献.................................................................................................................................. 34 致 谢...................................................................................................................................... 34 论诉 论诉讼法理和非讼法理在小额诉讼程序中的交错适用 引 言 2012 年 8 月 31 日,《民事诉讼法修正案》被正式表决通过,在此次民事诉讼法的修 改中,最引人注目的地方之一即是创设了小额诉讼制度。至此,作为一个奉行成文法主 义的国家,小额诉讼程序终于在我国正式的民事诉讼法中得到了体现。尽管只是粗略规 定,条文不足百字,却成就了我国民事诉讼法上关于小额诉讼程序规定的零的突破,弥 补了我国在立法上相关制度的缺失和空白,在我国法律现代化的过程中无疑是一个重要 的里程碑。同时,这和近年来理论界对小额诉讼程序坚持不懈的研究及实践中涌现的越 来越多的小额纷争是分不开的。 然而目前我国学者对于小额诉讼程序的研究往往只集中在某几个方面,比如对其适 用范围、管辖、提起、审理、判决以及不服裁判时的救济等特殊规则的相关研究和论述 比较详细和透彻,而对于小额诉讼程序中所涉及的法理问题,尤其是诉讼法理和非讼法 理在小额诉讼程序中的交错适用问题的论述则比较欠缺,专门进行研究的学者人数少, 论文数量也不多,甚至在一些民事诉讼法教科书中也鲜有提及。仅我国台湾学者邱联恭 先生发表了一些论著,如《程序保障之机能——基于民事事件类型审理必要论及程序法 理交错适用肯定论之观点》、《诉讼法理与非讼法理之交错适用——从民事事件之非讼化 审理及诉讼化审理论程序保障之机能》等。大陆方面的教科书中往往都是在简易程序一 章里,将小额诉讼程序作为与之对比的特殊程序简要介绍,只涉及到最基本的概念、特 征、功能及设计构想等,且多为重复性内容,而对于更深层次的法理问题则只字不提。 世界不少国家在 20 世纪 60 年代的司法改革以后,普遍在其通常的民事诉讼程序之 外,建立了小额诉讼程序,如以美国、英国为代表的英美法系国家大多将小额诉讼程序 设立为特别程序,即更倾向于将之从普通程序中完全独立出来;而在以德国、日本为代 表的大陆法系国家中,情况则不相同,德国将小额诉讼程序规定于普通程序中,作为其 简化后的特殊形态存在。总体来看,国外对于小额诉讼程序的相关研究也仅仅停留在法 条阶段,关于诉讼法理与非讼法理在小额诉讼程序中的交错适用的探讨稍显不足。 任何一种程序制度的建立总是离不开相应理论知识的支撑,只有如此,该项制度才 能运行得更加平稳和持久。小额诉讼制度当然也不例外,其价值追求的特殊性决定了适 用的程序法理的特殊性;厘清小额诉讼程序的程序法理,对于该程序的有效运行和完善 都具有非常重要的指导意义,因此有必要对小额诉讼程序中的法理适用问题进行专题研 究并展开深入剖析和探讨。本文拟通过对非讼事件与诉讼事件、非讼法理与诉讼法理的 理论分析等厘清非讼法理的相关理论,进而阐释如何将诉讼法理与非讼法理更好地交错 适用于小额诉讼程序之中,以期对今后小额诉讼制度的进一步完善有所裨益。 一、小额诉讼程序概述 (一)小额诉讼程序概述 对于小额诉讼程序,学者们普遍认为,应有广义和狭义之分,其中,广义的小额程 序和传统上的简易程序并无严格的区别;狭义的小额程序则是指基层人民法院及其派出 法庭在审理数额较小的事件时所适用的、比普通简易程序更加简化的一种程序1。本篇所 称的小额程序即取其狭义的理解。 小额诉讼程序以快速解决案件为目的,适用对象特殊、审理方式灵活简便,与其他 诉讼程序相比,既具有便捷高效、节省成本、对法律技巧要求低等优点,又不乏限制证 据提出、救济不足、程序保障不充分等不完善之处。具体而言,政府降价10%用户多交100% 减税降费红利去了哪?小额诉讼程序主要具有 以下几个特征: 第一,适用对象有严格限制。对于小额诉讼程序的适用对象,各国都在数额和适用 标准两方面进行了严格规定,适用小额诉讼程序的纠纷一般仅限于当事人双方争议不 大、以金钱为标的的小额争讼,且不得超过法律所规定的最高限额。我国台湾地区民诉 法第436条之八第1款规定,对于请求给付金钱、其他替代物或有价证券的诉讼,其标的 金额或价款在新台币10万以下的,可适用小额诉讼程序解决;日本民诉法第368条第1款 规定,关于诉讼标的额在60万日元(2001年修订前为30万日元)的金钱给付诉讼,原告 可以申请简易法院按照小额诉讼程序进行审理并裁判,且对该程序的利用次数有严格限 制;小额诉讼,是日本及我国台湾地区的民诉法为谋求迅速且有效地解决当事人之间的 小规模纷争而创设的特别诉讼程序2。韩国在《小额案件审判法》、《小额案件审判规则》 中,也以单独立法的形式对小额诉讼程序进行了规定,其小额程序仅适用于标的额在不 超过2千万韩元(约合人民币12万元3)的金钱或有价证券等其他替代物的纠纷。我国则 规定了关于适用小额诉讼程序的案情和标的额双重标准:首先需要满足适用简易程序的 条件4,因为小额并不必然等同于简单,如一些特殊的侵权纠纷等;数额上则要求满足各 1 常怡主编:《比较民事诉讼法》,北京:中国政法大学出版社,2002 年版,第 331 页。 2 占善刚:“论民事诉讼中自由心证主义的例外——兼对现行民诉法第 71 条之检讨”,《法学评论》,2010 年第 3 期。 3 笔者认为根据韩国国民的实际收入,这样的规定稍高,容易造成对小额诉讼程序的滥用。 4 即“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”。参见 2012 年《中华人民共和国民事诉讼法》第 157 条第 1 款。 省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下。 第二,审理方式灵活多变。由于小额事件一般案情简单、争议不大,因此在审理过 程中不像普通诉讼程序那样具有严格的程式化特征,例如域外实行的假日法庭、夜间法 庭等非正式的审判组织,甚至还吸收了一些具备一定资格的优秀律师承担临时法官的职 责;再如日本的一日审理原则5等,都使小额事件的审理过程大大简化。 第三,鼓励发挥法官的自由裁量权。在小额诉讼程序中,非讼法理发挥着重要的作 用,即法官可以更为主动地介入到诉讼中去,目的是通过法官的职权指挥作用缩短诉讼 的周期,最大限度地节省人力、物力等。 第四,注重调解,调审一体化。在小额诉讼程序中,法官扮演的更像是一个调停人 的角色,撇开晦涩难懂的专业术语而采用常识化的谈话方式,循循善诱、积极规劝,引 导双方达成一致意见,甚至主动提出和解方案。与普通程序相比,小额程序的设计理念 更多的是基于将诉讼过程本身视为当事人自己解决纷争的过程,因此,无形中使小额程 序还具有了排斥专业人士参与的特点,如日本规定在小额程序中不允许当事人聘请律 师,就连实行普遍律师强制代理制度的德国也不要求必须委托律师等。 (二)实行小额诉讼程序的优劣得失 正义和效率,作为法律的两大基本价值,具有举足轻重的地位,毋庸置疑,任何程 序制度的设计,都必须体现出这两大价值,在“慎重而正确的裁判”与“迅速而经济的 裁判”之间寻求平衡。 1.实行小额诉讼程序的优势——实现诉讼效率 民事诉讼法对于当事人程序保障的一个重要前提即是在当事人自身合法权益受到非 法侵害时,不论该合法权益大小如何,均能够有机会并愿意走进法院、接近司法。“迟 来的正义非正义”,小额诉讼程序最突出的优势即在于它的便捷高效给了小额事件当事 人诉诸法律的希望和实现途径。 5 一日审理原则,是指从辩论到判决或和解,以一日的时间为限,在提起诉讼后至最初的口头辩论日前,当事人就需 要提供所有的诉讼主张及证据,这些证据仅限于能够当庭调取的证据,像书证、证人证言等能交于法院或者当事人 自己能够带走的证据等。在庭审当日必须完成庭辩,法院所作的判决也需要在当日即告下达,在该制度下,当事人 只需要一次出庭就可以解决纠纷,这也是其受到追捧的最重要的原因。当然,在特殊情况下,如重要证人有正当理 由不能出庭、当事人提出了与之前陈述的事实相悖的主张或提出新证据的,可以停止采用一日审理原则。 普通诉讼程序过度专业化、严格程式化以及高度技术化的特点,导致适用该程序的 事件的审理期限相对较长,给当事人尤其是小额事件当事人的生活造成了极大不便,也 浪费了国家大量的司法资源,同时,也阻断了大部分人接近司法的道路,毕竟小额纷争 在复杂的社会生活中是大量存在的,人们搭乘交通工具外出、去超市购买生活用品等, 都有可能遇到相应的纷争。而小额诉讼程序的设计依据是“程序相适应”原理,即程序 的设计应与事件的性质、涉及的金额以及争议事项的复杂程度等因素相适应,由此,它 将适用对象严格限制为金钱给付类且案情相对简单的事件,审理方式灵活简便,并鼓励 法官主动介入诉讼,通过法官的职权指挥和裁量缩短诉讼周期,以达成“不需要法律技 巧的简易和效率”6的目标,节省人力、物力,从而快速、高效地解决纠纷。这一程序的 设计为普通民众通过诉诸法院来保障自身的合法权益提供了前提,有利于实现普通民众 的裁判请求权这一程序基本权,即“任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享 有的请求独立的不偏不倚的司法机关公正审判的权利”7,进而“通过程序基本权利的保 障使得实体基本权利成为法院所保护的对象,并使实体基本权利可以在法院及诉讼程序 中获得贯彻”8。 2.实行小额诉讼程序的隐患——能否充分发现真实 “恶法非法”,相对稳定的正义观念就是衡量法律优劣的基本标准9。一部法律是否 具有正义性、具有多大程度的正义性、它与社会民众的正义观念是否吻合,将直接决定 其追求的价值和理念能否得到实现,在价值取向上,小额诉讼程序的主要目标即为效率, 不严格的证据制度、灵活的审理方式、一审终审等都是为实现这一价值目标所服务的, 但同时,也决定了其在保护当事人程序利益方面的不充分。 作为程序直接利用者的民众,他们的实际需求就是在正义和效率之间寻求一个平衡 点,双赢才是最好的结局,“鱼与熊掌不可得兼”的道理在此并不适用,如果制度设计 的最终结果是迫使当事人鱼掌相易,那么,这样的制度就是失败的。因此,对于小额程 6 [美]杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊:《美国民事诉讼法导论》,张茂译,北京:中国政法大学出版社,1998 年版,第 173 页。 7 刘敏:《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》,北京:中国人民大学出版社,2003 年版,第 19 页。对此, 日本学者芦部信喜定义得较为详细:接受裁判权,乃是指所有的个人,均可平等地要求超然独立于政治权力之公平 的司法机关(即法院),对其权利和自由的救济,而且不受这公平的法院以外的任何机关之裁判的权利。参见[日] 芦部信喜:《宪法》,李鸿禧译,台北:约旦出版有限公司,1995 年版,第 230 页。 8 台湾中正大学法学院等:《“正当法律程序原则之内涵与落实”学术研讨会(上)》,载《宪政时代》,第 25 卷 第 3 期。 9 付子堂主编:《法理学进阶》,哪里有免费的DJ舞曲网站,北京:法律出版社,2006 年版,第 170 页。 论诉 论诉讼法理和非讼法理在小额诉讼程序中的交错适用 序的适用,我们应当采取审慎态度,绝不可误入以正义换取效率的泥淖,不应当因涉案 金额较低就一味追求程序简单化,剥夺当事人的程序权利。一块钱也好,一百万也罢, 都应当给予平等的司法保护。同样,在强调正义的同时也不能忽视小额程序所特有的价 值和理念,甚至使之回复到简易程序或普通程序的框架中,以至于失去存在的特殊意义。 总之,小额诉讼程序应在保障公正的前提下追求效率价值,实现正义、效率的双赢。 二、诉讼法理与非讼法理的理论分析 (一)诉讼事件与非讼事件概述 一般而言,我们可以将民事事件大致划分为诉讼事件和非讼事件两种类型。所谓诉 讼事件,是指当事人之间就实体法上规定的相关权利存在与否等实质事项进行争执、并 声请法院进行裁判的事件,其在日常的诉讼中占有很大比重,也易于被人们认知;而非 讼事件则不同,尽管在现代西方的各国有关民事诉讼程序的立法中,无论是英美法系国 家或是大陆法系国家,均把程序制度划分为诉讼程序及非讼程序,但是,不得不承认, 对非讼程序的研究还是相当滞后,尤其是我国,仅在《民事诉讼法》第 15 章,对非讼 程序的相关规则进行了粗略规定10。显然,这并不能完全适应案件日益多元化的实践的 需要,因此,在今后对诉讼程序不断完善的同时,更应该加快构建非讼程序。 那么,究竟什么是非讼事件呢?学界并没有一个统一的定义,并且鉴于非讼事件的 复杂性、多样性,加之其与诉讼事件也并非是完全对立的,所以不同的时期、不同的国 家对非讼事件的范围的界定也从来都存在着很大不同,例如依据 1989 年德、日两国的 《非讼事件法》,古典非讼事件多被界定为身份关系的事件,而伴随着法律实践的进一 步发展、深化,现代意义的非讼事件则已扩展至民事法律和商事法律所规定的许多事项。 根据我国台湾学者邱联恭的看法,非讼事件一般是具有如下特征的事件:(1)特别需要 法官具有广泛的裁量权的事件;(2)公益性色彩比较浓厚的事件;(3)在程序上特别需 要简易、迅速解决的事件;(4)具有继续性而需要法院依实际情况为权宜性、红火推球意甲联赛推荐:亚特兰大欲夺欧。创设性、 展望性处理,或撤销、变更裁判的事件;(5)不存在相互对立的双方当事人要求法院依 10 参见 2012 年《中华人民共和国民事诉讼法》第 177 条。民事诉讼法修正案增加了确认调解协议案件和实现担保物 权案件,即主要包括宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民为无民事行为能力案件、认定公民为限制民 事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件及实现担保物权案件。 论诉 论诉讼法理和非讼法理在小额诉讼程序中的交错适用 照实体法的规定来判断某项实体权利存在与否的事件;(6)应否或能否削弱有关当事人 的程序地位的事件等11。对于非讼事件,至今也很难对其下一个明确的定义,目前在我 国学者关于非讼事件的定义中,笔者比较赞同沈律师的定义,非讼事件系国家为保护人 民私法上之权益,就私权关系之形成,依声请为必要干预之事件12,即相关利害关系人 在没有实质上的民事权益争议的前提下,申请法院就某一事项进行判定进而使相应的法 律关系发生、变更或者消灭的事件。事物的发展总是遵循着一定规律的,基于对利益追 求的一致性,人们对同类别的事情的要求总会有一定程度的相似性,因此,通过对非讼 事件的观察,我们会发现,非讼事件之间存在着一定的共同特点,甚至可以说,非讼事 件即是当事人诉诸法院、由法院以国家强制力为后盾、以裁判的方式予以解决的、具有 下列特点的一些事件。 第一,没有争议。尽管非讼事件也可能存在潜在的争讼性质,但是在最初的诉讼形 态中并没有将这种性质表现出来,且非讼程序的目的即在于预防争执发生的可能性,这 与诉讼程序主要在于解决已经发生的争议有本质区别,因此可以说,没有争议是非讼事 件的最突出、与诉讼事件有本质区别的首要特点。没有争议直接导致非讼事件具有以下 两种独特的表现形式: A.非讼事件没有对立的双方当事人。我国《民事诉讼法》第 108 条第 2 款明确规定 “有明确的被告”,即在诉讼事件中,有明确的对立当事人是决定受理与否的必要条件 之一,若只有原告一方,而没有就相关民事权利、义务关系发生争执的对方当事人的存 在,在诉讼上根本就不能成立,更何谈为诉讼事件。而非讼事件中则不需有对立当事人, 当事人可就某一事件单纯地向法院申请作出有法律效力的确认,如请求法院判定某人为 限制民事行为能力人等,当然,还存在一种情况就是,有双方当事人的存在,但是,他 们并没有就民事权利、义务发生实质性争议,只是为了防止以后发生不必要争议而共同 向法院提出申请,请求其对某一事实作出认定。 B.非讼事件不要求法院就事实关系作出清楚无误的判断。由于非讼事件的最初形态 并没有表现出争讼性,所以,法院只需要对某一事实存在与否作出判断、从法律上杜绝 今后发生可能的争议即可,而不必花费较多精力去处理证据及相关辩论问题等,换言之, 法院在非讼事件的审理中有较大的自由裁量权。正如日本民事诉讼法学者兼子一教授所 11 邱联恭:“诉讼法理与非讼法理之交错适用——从民事事件之非讼化审理及诉讼化审理论程序保障之机能”,《民 事诉讼法之研讨(二)》,台北:三民书局,1990 年版,第 445 页。 12 沈律师:《非讼事件法》,台北:高点文化事业有限公司,2005 年版,第 1-3 页。 论诉 论诉讼法理和非讼法理在小额诉讼程序中的交错适用 指出的,诉讼事件与非讼事件的本质区别在于:对诉讼事件的裁判是适用法规事先规定 下来的内容解决纠纷,而非讼事件则是公权力直接介入私人间的生活关系而作出命令和 处分。前者是民事司法,后者是民事行政13。 第二,要求迅速解决。非讼事件的目的在于预防日后可能发生的纠纷,其在程序上 的要求并不会像诉讼事件那样,需要一整套完备的程序流程。 第三,高度公益性。非讼事件大多为认定无民事行为能力人等公益性色彩比较浓重 的事件,并且牵涉到社会的公共利益,而不会像诉讼事件那样通常只是私权争议,可以 由当事人自由处分,因此,对于非讼事件,当事人不具有完全的自由处分权,而是由法 院从公共利益出发予以处理。 第四,所作裁定的效力。关于非讼事件裁定的效力问题学界尚存在不同观点,如陈 荣宗教授在“法院依法所为裁定之既判力”14一文中,就主张凡是有争讼性的事件,无 论是诉讼事件还是非讼事件的裁判,应一律具有实体既判力;刘初枝在“论非讼法院之 裁判”15一文中也指出,非讼法院裁定的终局结果偏重于和平及安定的利益时,应当承 认其具有实质上的确定力。主流观点倾向于否认其既判力,认为法院可以依据实情的变 化进行相关的变更或撤销。 非讼事件与诉讼事件有什么区别呢?学界主要有以下几种学说: 1.目的说 所谓目的说,即是人们通过诉诸司法程序所欲达到的目的,或者说是国家通过既定 的司法准则解决相关事件所欲达成的实际效果,该种学说又可以具体细分为以下两种理 论:私法秩序形成说和侵害预防说。 其中,私法秩序形成说认为诉讼事件的目的仅仅是为了维持私法上既有的秩序或者 是对私法上已经既定的权利的确认,它并不会随着审判的进行而凭空创设出新的私法权 利。而非讼事件是通过对相关事实的审理判断继而创设出一种新的私法秩序,将原本仅 存在于普通生活中的一些事实等纳入法律的规定之中,使之成为具有法律意义的新的民 事权利义务,从更高层次上对其进行保护。侵害预防说认为,诉讼事件的目的是保护现 有的受到侵害的权利,非讼事件则是属于“未雨绸缪”的一类事件,它通过这样的一种 13 王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,北京:中国法制出版社,2001 年版,第 245 页。 14 载于《台学论丛》第 97 期,第 26-35 页。 15 载于《辅仁法学》第 5 期,第 197 页。 论诉 论诉讼法理和非讼法理在小额诉讼程序中的交错适用 处理方式以有效避免将来很有可能发生的相关民事纷争,即“非讼事件以预防将来可能 发生之侵害为目的,而诉讼事件则以被破坏之私法秩序的恢复为目的”16。 2.对象说 对象说,也可称为客体说,此种学说认为欲对诉讼事件和非讼事件加以区别,就应 该以它们所对应的相关对象的差异作为判断基准。诉讼事件是指已经确实发生的、有利 益相反的双方当事人存在的、要求对所涉相关利益的权利归属加以确定或实现的“纷 争”;而非讼事件则是对没有争执的相关权利或生活关系的及时保全,从而避免今后就 该权利发生争执的可能,例如对于失踪人的宣告失踪,即是为了防止围绕失踪人发生的 相关私权关系如债权债务关系等争执的产生。可见,二者在适用对象上存在着本质区别, 即使是在形成诉讼中,法院最终作出的形成判决也往往是以私法上的形成诉权为判决基 础的,而非讼事件的裁判虽然也具有形成力,但这仅仅是由国家公权力的介入所造成的, 相关的利害关系人在既定的实体法上并不存在任何的形成权。 3.手段说 手段说,也可称为方法说,此种学说认为应以两者目的的达成方法作为区别的判断 基准。诉讼事件在经过法院的实质判决之后,即具有既判力,任何人未经法定程序不得 随意撤销和变更,若是具有给付内容的判决的话,还具有强制执行力,即诉讼事件以赋 予相应的既判力作为解决纷争的手段;而非讼事件和私权的确定无关,即使经裁定加以 确定,也不当然具有既判力,即“诉讼事件系以私权之具有既判力的确定及强制的实行 为方法,而非讼事件则无关于私权之确定,其裁判非被强制的遂行”17。 4.实定法说 实定法说,也可称为法规说,此种学说认为区分诉讼事件与非讼事件的基准应为法 律上的规定,根据实定法规定,依照诉讼程序处理的事件属于诉讼事件,而依照非讼程 序处理的事件则属于非讼事件。在我国,并没有关于非讼事件的专门立法,而是将其集 中规定于《民事诉讼法》和其他相关的法律中,在《民事诉讼法》第十五章规定的特别 16 邱联恭:“程序保障之机能——基于民事事件类型审理必要论及程序法理交错适用论之观点”,《台学论丛》, 1987 年第 17 卷第 1 期,第 196 页。 17 同前注,第 196-197 页。 论诉 论诉讼法理和非讼法理在小额诉讼程序中的交错适用 程序中,主要有两种案件:选民资格案件和非讼案件18。在《公司法》和《破产法》中 也有关于非讼案件的零星规定,如前者的公司清算案件,后者的破产整顿案件等。在德 国、台湾、日本等地,非讼事件的范围则要宽泛得多,如共同海损事件和遗产分割事件 等,在我国作为诉讼事件处理。在这种学说下,如果法律对非讼事件规定的范围过窄, 有些事件就不能得到恰当的处理,难免隐藏纠纷隐患,从而不利于良好私法秩序的建立。 5.民事行政说 此种学说认为,应当将解决纷争行为的性质作为区分诉讼事件与非讼事件的基准。 司法上对于诉讼事件的处理具有民事司法的性质,其实质上是对既有的法律规范的适 用,而对于非讼事件则是法院积极介入私权纠纷,从而作出相应处分的行为,具有民事 行政的性质。 关于诉讼事件与非讼事件的区别还有诸如前者是以正义、公正为指导原理,而后者 则是以合目的性为指导原理等,在此不一一赘述。笔者现将诉讼事件与非讼事件的主要 区别整理如下: 18 参见 2012 年《中华人民共和国民事诉讼法》第 177 条。 区别点诉讼事件非讼事件法理基础 区别点 诉讼事件 非讼事件 法理基础 辩论主义、公开原则、处分权主 义、直接言词原则等 职权探知主义、公开审理主义 之限制、处分权主义之排除等 目的 解决已经发生的纠纷,保护现有 的实体法秩序 防止纠纷的发生 当事人 以具有对立的双方当事人为成 立前提 不要求有对立当事人 提起方式 起诉 申请 裁判 判决、裁定 裁定 证明标准 严格证明 自由证明 审判对象 对立当事人所争执的权利的确 定或实现 无争执的权利保全 效力 具有既判力 原则上不具有既判力,法院可 以根据实际情况予以变更 救济方法 上诉、再审 申请,作出新判决、撤销原判 决 二) 诉 讼 法 理 与 非 讼法理之比较 1.有关处分原则 处分原则是指在民事诉讼中,当事人对自己所享有的实体权利或程序权利具有支配 权,其有权根据自己的意志进行处分及如何处分。该原则的确立主要是基于对当事人私 权予以尊重的考虑,亦是基于对民事诉讼制度的设立目的即解决当事人私权纠纷的考 虑。 依照诉讼法理,应严格贯彻处分原则。第一,在行使方式上,当事人可以选择单方 行使,也可以由双方共同行使。一般而言,纠纷发生之后,当事人可以选择多种方式进 行解决,如纠纷双方通过协商达成和解协议、由中立第三方从中调解、申请仲裁、向法 院提起诉讼等,因此,在是否启动诉讼程序上,当事人原则上享有决定权,所谓“不告 不理”,正是处分权最突出的表现;同时,当事人的某些权利还可以由双方共同行使, 如原告与被告在诉讼过程中达成和解等。 第二,在行使内容上,当事人自由处分的对象包括实体事项和程序事项。其中,实 体事项主要包括:案件的诉讼对象原则上由当事人自行确定,法院的审判范围应当受其 限制,不得依职权随意扩大或缩减诉讼对象,否则即可视为侵犯了当事人的处分权;原 告可以在诉讼过程中变更、追加或放弃诉讼请求,被告也可以自由承认原告的部分或全 部主张,也可以提起反诉等。德国也规定,法院的审判不得超出当事人的请求范围,当 然,出于保障公平或公共利益的考虑,当事人的处分权在某种程度上也会受到一定的限 制,如在诉讼程序的终结上,当事人的撤诉申请需要经过法院的同意;在实体方面,法 院可以依职权主动调查一些事项,从而排除当事人的处分权等。 适用非讼法理进行处理的事件多涉及当事人以外不特定人的利益,具有公益性色 彩,对该类事件的处理原则上不应当受到私权自治及当事人意志的约束,因此,在非讼 法理中,往往采用职权干预主义,在一定的范围之内限制甚至排斥当事人私法权利的任 意行使,某些情形下,为当事人利益考虑,法院还可以超出当事人的诉讼请求范围进行 裁判。 2.有关辩论原则 辩论原则通常是指当事人在民事诉讼活动中,有权在法院的主持下就案件所争议的 事实和法律问题各自陈述自己的意见和依据,并相互反驳与答辩,以期使法官形成有利 于己方的心证,进而支持自己的诉讼请求或驳回对方的诉讼请求。其辩论权的行使贯穿 于诉讼的全过程,即法院在审理诉讼案件过程中应当适用辩论原则,在我国的现行规定 中也将辩论权作为当事人进行诉讼的一项基本权能,民诉法明确规定,在法院审理民事 案件时,当事人有权进行辩论。辩论原则有助于保障当事人充分行使诉讼权利,调动当 事人主动参与诉讼的积极性,从而更快地查明案件事实。 不同于我国的辩论原则,国外的辩论主义内容更为充实和具体。第一,如果判断某 项权利发生或消灭的主要事实在当事人的辩论中没有出现过,法院就不可以之作为判决 的基础;第二,法院有必要且不得对当事人的自认事实作出相反的认定,也就是说,法 院也应受到自认效力的拘束,这体现了民事诉讼作为解决私权纠纷的制度,对于当事人 意志的充分尊重,同时也在一定程度上减轻了当事人的证明负担,提高了法院的效率; 第三,原则上,法院不得依照职权主动调查证据,尤其是认定事实所必需的证据,只能 论诉 论诉讼法理和非讼法理在小额诉讼程序中的交错适用 由当事人提出。在辩论主义下,当事人需要积极地对案件事实进行主张,那么,其理应 对自己的主张承担相应的证明负担,如果当事人不能举出充分的证据对其主张加以证 明,则其诉讼请求就可能得不到支持,负担证明责任的一方还可能承担由此所发生的败 诉后果,法官只需要判断当事人主张的事实是否达到相关的证明标准并正确适用法律即 可,这是对当事人和法院的权限进行划分的必然结果,同时,也可以更好地保证法官中 立。 辩论主义最根本的含义就是“以什么样的事实作为诉讼请求的根据,又以什么样的 证据来证明其主张的事实存在与否,都应当属于当事人意思自治的范畴,即只有当事人 才有权决定何者为本案的争议事项,法院应当充分尊重当事人的这一自由,其自身不得 主动收集或者审查任何证据,也不得以当事人没有提出的事实作为裁判依据19。”德国学 者也认为,在民事诉讼中,探知、收集并在诉讼过程中提出重要的事实及证据的权利, 原则上应属于当事人,当事人对资料的收集负有责任20。在国外,辩论主义体现的是当 事人对作为案件判决基础的事实、证据的处分权,其处理的是如何平衡当事人辩论权同 法院裁判之间的关系问题,是在法院与当事人之间如何合理分担事实提出和证据收集责 任的问题。根据处分原则,当事人可以自由处分自己的实体权利,那么作为该项权利的 自然延伸,辩论主义正是当事人对案件事实、证据进行处分的体现,这意味着需在程序 上尊重当事人间接地处分自身实体权利的自由21。 辩论原则在调整当事人同法院之间的相互关系中具有重要价值。而诉讼法理和非讼 法理的一个重要区别就在于当事人和法院之间何者为主、何者为次:在诉讼法理下,需 要赋予当事人尽可能充分的程序权利,而法官则尽量保持中立,因此,其要求严格遵循 辩论原则;在非讼法理下,则倾向于限制当事人权利,尽可能地扩官的自由裁量权, 因此,其往往限制辩论原则的适用。 3.有关公开审判原则 公开审判包括审理案件和判决宣告两方面的公开。公开审判应当向社会大众公开, 原则上允许公民旁听及媒体进行报道,同时,笔者认为,公开审判更应该强调对当事人 的公开。在我国的诉讼实务中,甚至出现直到生效判决已经作出,当事人才知自己被诉, 19 [日]谷口安平:《程序正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,北京:中国政法大学出版社,2002 年版,第 139 页。 20 [德]埃肯哈德·贝克尔·埃伯哈德:“辩论主义的基础和界限”,[日]高田昌宏译,《比较法学》2001 年第 1 期。 21 同前注 19,第 141 页。 论诉 论诉讼法理和非讼法理在小额诉讼程序中的交错适用 并被强制执行的情况,因此,在强调审判对外公开的同时,不能本末倒置,忽视了对当 事人知情权、参与权的充分保护,“活动的公开性和透明化是公正程序的重要内容,一 切肮脏的事情都是在暗箱操作中完成的,追求正义的法律程序必然是公开的、透明的22。” 不公开的程序容易使民众和当事人产生猜疑,因此,就像佛兰克法特所说的,司法不仅 要在实质上公正,其外观上也应当是公正的。诉讼程序的公开,会使民众和当事人理解 法官的工作,明白裁判作出的具体程序,从而减少对结果的怀疑。 公开审判首先是一种形式上的公开,即在案件开庭审理之前一段时间内,对于案件 的基本情况、开庭日期、开庭地点、审判人员等,法院均需通过公告等形式予以公布, 以使民众知悉并合理安排自己的时间以参与旁听,这是保证案件审理过程公开的前提, 同时,案件的审理过程及判决结果等也应当进行公开;公开审判更是一种实质上的公开, 即法官在认定事实、适用法律的心证过程的公开,该种公开要求法官对形成并作出相关 认定的事实依据和法律理由进行充分、详细的陈述和阐明,此点着重体现在最终形成的 判决书中。 作为诉讼制度上一个举足轻重的原则,公开审判有助于督促法官严格依法审理案 件,进

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